Explorando los límites morales, sociales y legales del comercio

Publicado originalmente en la edición de marzo de 2018 de Produce Business.

Recientemente nuestra empresa tuvo que enfrentarse a un proceso judicial relacionado con una restricción de comercio y ganamos, como siempre ocurre en casos como este. Si no nos hubiéramos protegido desde el principio, podríamos haber acabado en una situación en la que la conducta poco ética de un ex empleado podría haber afectado negativamente a nuestra empresa.

Es la pesadilla de cualquier empresa de productos frescos: un empleado comercial de alto nivel con años de servicio le informa que se va a incorporar a la competencia. Después del shock inicial y de las preguntas sobre la decisión, comienzan las negociaciones para poner fin a la relación empleador-empleado. Invariablemente, las cuestiones principales giran en torno a una restricción comercial que se firmó al principio de la relación. Al igual que ocurre con un matrimonio que termina en divorcio, ocurre lo mismo con la separación entre un empleador y su empleado: se obtiene lo que se pone por escrito. Pero incluso un acuerdo escrito está sujeto a muchas reglas e interpretaciones.

En el derecho inglés, se aplica el principio de que una persona debe tener libertad para seguir su oficio y utilizar sus habilidades sin interferencias indebidas, lo que hace nulo un término contractual que pretenda restringir la libertad de una persona para trabajar para otros o llevar a cabo su oficio o negocio, a menos que sea:

• Diseñado para proteger intereses comerciales legítimos; y
• No más ancho de lo razonablemente necesario.

La ausencia de una cláusula de no competencia no permite al ex empleado actuar con total libertad. Sigue estando prohibido intentar convencer a compañeros, clientes y proveedores de que se trasladen con el ex empleado a la nueva empresa. Sin embargo, sin un documento de prohibición de comercio firmado y, por tanto, jurídicamente vinculante, es mucho más difícil hacer cumplir las posibles transgresiones.

Cabe señalar que una cláusula de no competencia es un medio legal para proteger a una organización contra cualquier intención maliciosa por parte de empleados que ya no están empleados en la organización. Un empleado que simplemente va a trabajar para un competidor no está, por definición, infringiendo la ley.

Esta intención maliciosa puede manifestarse en acciones como compartir información confidencial con el nuevo empleador o utilizar ilegalmente los activos de la empresa (principalmente información relacionada con el cliente y/o la base de proveedores) para su propio beneficio. La inclusión de una cláusula de restricción de comercio que contenga referencias específicas a clientes y proveedores en sus contratos de trabajo siempre es recomendable. La razón es sencilla: un ex empleado con intenciones maliciosas puede costarle mucho dinero.

En los Países Bajos –el principal centro europeo de importación de productos frescos– la cuestión de la restricción del comercio suele ser el centro de los procesos judiciales y, con frecuencia, acaba convirtiendo a amigos en enemigos. La frecuencia y la arrogancia con que los empleados de alto nivel transgreden las condiciones acordadas es asombrosa (para aclarar, “transgredir” significa ir más allá de los límites de lo que es moral, social o legalmente aceptable). Algunas de estas transgresiones son tan flagrantes –y, en mi opinión, incluso criminales– que se justifican sentencias y/o sanciones mucho más severas.

No todas las cláusulas de no competencia están permitidas. La constitución holandesa establece que los ciudadanos tienen derecho a elegir libremente su trabajo. Una cláusula de restricción del comercio viola este derecho. Los tribunales analizan cómo una cláusula de no competencia puede coexistir con el derecho fundamental al trabajo antes mencionado.

Lo más importante es que una restricción del comercio sólo es válida y efectiva si:

• Se acuerda por escrito;
• Preferiblemente no forma parte del contrato de trabajo, sino que se redacta y firma como un contrato separado por derecho propio;
• El empleado es mayor de 18 años;
• No se trata de un contrato de trabajo de duración determinada o temporal;
• Define: el tipo de trabajo; el tipo de empleador; las limitaciones geográficas; el marco temporal; la sanción por cualquier transgresión.

Por lo tanto, es lógico que un empleador no pueda imponer a un empleado la obligación de “trabajar nunca más en el sector de productos frescos” o “no trabajar en ningún lugar de los Países Bajos”. Una complicación añadida es que el auge del “trabajo digital” hace que resulte muy difícil definir las limitaciones geográficas. Un ejemplo de una cláusula restrictiva sencilla podría ser el siguiente:

Se prohíbe al trabajador, sin el consentimiento previo del empleador, ser empleado como vendedor en una empresa que comercie piñas de Costa Rica y que esté situada dentro de un radio de 20 kilómetros medidos desde la Estación Central de Ámsterdam, por un período de un año después de dejar el empleo del empleador.

Para hacerlo aún más exigible, el documento de restricción comercial puede incluir una lista de clientes y/o proveedores con los que el empleado no puede realizar negocios dentro de un período de (por ejemplo) un año.

Después de examinar casos judiciales en los Países Bajos, parece que una restricción comercial que restringe a un empleado durante 12 meses después de la terminación probablemente sólo sea aplicable respecto de miembros de alto rango que tienen acceso a información confidencial significativa y cuya actividad competitiva posterior a la terminación podría dañar significativamente al empleador.

Existe un aspecto que supone una grave transgresión de los límites éticos y morales. Siempre que un empleado pasa a trabajar para un competidor directo, el ex empleador se preocupa por salvaguardar el negocio en curso con sus proveedores/clientes y desea proteger su propiedad intelectual. La información relativa a los clientes y proveedores, así como las finanzas, incluidas las estadísticas de ventas, son cruciales para la gestión de una empresa moderna.

¿Qué sucede cuando el empleador descubre que su futuro ex empleado ha estado transfiriendo información confidencial de la empresa al nuevo empleador, antes de dejar su puesto actual? ¿Tiene algún sentido recurrir a los tribunales? ¡Sí que tiene sentido! Compartir información es un acto ilegal y puede (y debe) ser llevado ante los tribunales.

En nuestro caso reciente, el tribunal confirmó nuestra afirmación de que la transmisión de información específica de la empresa (como información sobre productores y clientes) mientras se trabaja para la empresa A a la empresa B (el nuevo empleador) es, en efecto, una transgresión de la ley. Si bien este veredicto no repara el daño que se ha causado, al menos demuestra que la justicia sigue prevaleciendo.

Tal vez no sea apropiado en estos tiempos que nos cuelguen, arrastren y descuarticen, pero sostenemos que acciones como estas equivalen a “robarle a la mano que te da de comer”, lo que justifica algo más que un tirón de orejas.

Nic Jooste es el director de Marketing y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) de Cool Fresh International , una organización global de marketing de productos frescos con sede en Rotterdam.